До парламенту було внесено законопроект з чудовою назвою-закликом: "Купуй українське, плати українцям". Автори документа проаналізували європейський досвід і внесли цікаві пропозиції, але деякі суттєві положення міжнародного права не врахували. Не запропонували й відповідний механізм нововведень.
Отже, автори документа наводять статистичні дані: з травня 2016 року по травень 2017 року в Україні було здійснено 366,5 тис. державних закупівель на 274,9 млрд грн, близько 38% товарів та робіт, які надаються в рамках держзакупівель вітчизняними переможцями тендерів, є імпортованими або місять суттєву імпортну складову.
Законопроектом "Купуй українське, плати українцям" (про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння розвитку промислового виробництва та малого і середнього підприємництва)" №7206 пропонується вплинути на ситуацію, змінюючи процедуру оцінки тендерних пропозиції.
Як зазначається у пояснювальній записці, діюча система публічних закупівель переважно побудована на використанні цінових показників, вона не враховує низку факторів, що мають вагоме значення в умовах загострення дефіциту платіжного балансу, де-факто надзвичайного стану в соціально-економічній та військово-політичній сферах.
Законопроект пропонує обов'язково враховувати місцеву складову - в загальній оцінці тендерних пропозицій питома вага місцевої складової буде не нижче 20%.
Як це нововведення має працювати?
Уряд надасть перелік товарів та послуг, при закупівлі яких єдиним критеріям є ціна. Для всіх інших пропонується автоматично перераховувати за математичною формулою ціну, вказану в тендерній пропозиції, з обов'язковим урахуванням критерію наявності місцевої складової в предметі закупівлі, а також інших нецінових критеріїв (у разі їх встановлення замовником).
Тобто пропозиції, що міститимуть зазначені місцеві критерії, виглядатимуть привабливіше, ніж рівнозначні, але без цієї складової.
На думку розробників, це дозволить підвищити ефективність державної політики в сфері публічних закупівель та забезпечить умови для залучення інвестицій у вітчизняну промисловість, локалізації виробництв та створення нових робочих місць.
Право ЄС не передбачає привілеїв у тендерних процедурах
Встановлення нового принципу оцінки тендерних пропозицій, що надає перевагу вітчизняному виробнику, може розцінюватись як державна допомога.
Стаття 107 Договору про функціонування Європейського Союзу встановлює: допомога, яку в будь-якій формі надає держава-член або яку надано за рахунок державних ресурсів, що спотворює або загрожує спотворити конкуренцію, надаючи переваги певним суб’єктам господарювання або виробництву певних товарів, є несумісною з внутрішнім ринком тією мірою, якою вона впливає на торгівлю між державами-членами.
Окрім того, відповідно до Угоди про асоціацію Україна зобов'язана імплементувати до 2019 року базові положення директив, що регулюють правовідносини у сфері державних закупівель, а в цілому їх імплементація повинна бути завершена протягом восьми років.
Положеннями статті 18 Директиви 2014/25/ЄС передбачено, що замовники повинні рівноправно і без дискримінації ставитись до суб’єктів господарювання, діяти відкрито і пропорційно.
Стаття 36 Директиви 2014/24/ЄС визначає, що структура закупівель не повинна штучно обмежувати конкуренцію. Конкуренція може вважатися обмеженою штучно, якщо структура закупівель розробляється для того, щоб надати перевагу або поставити в невигідне становище певних учасників.
Таким чином, законопроект, попри добрі наміри, не відповідає положенням європейського права.
Відповідно до статті 148 Угоди про асоціацію, сторони визнають внесок прозорого, недискримінаційного, конкурентного і відкритого тендерного процесу у сталий економічний розвиток і встановлюють у якості своєї мети ефективне, взаємне і поступове відкриття відповідних ринків закупівель. А стаття 151 Угоди зазначає: замовники не висувають умов, що можуть призвести до прямої або опосередкованої дискримінації економічних операторів іншої Сторони. Не зайвим буде також нагадати, що у ст. 262 Угоди йдеться про неприпустимість загрози спотворення конкуренції шляхом надання переваг окремим підприємствам або виробництву окремих товарів.
І нарешті, згідно з положеннями статті ІІІ Угоди СОТ про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася лише на початку 2016 року, кожна із Сторін повинна забезпечити щодо товарів, послуг та постачальників режим, не менш сприятливий, ніж той, який надається національним товарам, послугам та постачальникам.
Отже, законопроект не відповідає Угоді про асоціацію, Угоді СОТ про державні закупівлі та праву ЄС, оскільки він встановлює вимоги, спрямовані на надання переваги вітчизняній продукції порівняно з іноземною в процедурах публічних закупівель, і такі норми можуть вплинути на торгівлю між Україною та державами-членами ЄС.
Захист національного виробника – предмет переговорів
Менше з тим, можливість запровадження запропонованих законопроектом змін таки існує. Для цього Україна повинна здійснити ґрунтовний аналіз економічних чинників, ініціювати відповідні переговори з ЄС щодо необхідності запровадження на певний термін механізму захисту національних виробників в процедурах публічних закупівель.
Після цього Україна може також ініціювати переговори з зацікавленими державами-членами Угоди СОТ про державні закупівлі щодо запровадження на певний термін вищезазначених заходів або ж скористатися правом виходу з цієї угоди.
Адже, як відомо, захист національного виробника в процедурах публічних закупівель є поширеним серед держав-членів СОТ, які не є учасниками Угоди СОТ про державні закупівлі. Зокрема, США, Китай та Мексика запровадили в законодавстві вимоги до вітчизняного компоненту в товарах та послугах, які можуть бути придбані в процедурах публічних закупівель.
Лише після успішної реалізації таких заходів можна вносити відповідні зміни до законодавства – це єдиний механізм, який може бути запущений з метою захисту національного виробника без порушення зобов'язань України, передбачених Угодою про асоціацію та Угодою СОТ про державні закупівлі.
